Les ordonnances Macron sont venues modifier les différentes modes de rupture du contrat de travail et ont ajouté la faculté, pour certaines entreprises, de conclure des ruptures conventionnelles collectives.
L’ordonnance n° 3 relative à « la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail », porte plusieurs réformes importantes du régime du contrat de travail, mais aussi des modifications concernant un certain nombre de règles applicables à la rupture du contrat de travail. A l’exception de la démission, tous les types de rupture sont concernés.
Le licenciement
La procédure de licenciement : une complexité accrue
Comme cela avait été annoncé, le décret n° 2017-1820 du 29 décembre 2017 « établissant des modèles types de lettres de notification de licenciement » est venu fixer des modèles de lettre de licenciement. Ces modèles sont utilisables aussi bien dans le cadre d’un licenciement pour motif personnel que pour motif économique, y compris s’il s’agit d’un grand licenciement collectif.
Le nouvel 1235-2 du Code du travail autorise également, dans une certaine mesure, les parties à compléter le contenu de la lettre de licenciement après sa notification, soit à l’initiative de l’employeur, soit à la demande du salarié. La lettre, une fois complétée, fixera ” les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement ”. La procédure est précisée à la fin des modèles de lettre de licenciement.
Le texte organise une autre conséquence majeure découlant de cette nouvelle procédure en disposant qu’ « à défaut pour le salarié d’avoir formé auprès de l’employeur une demande en application de l’alinéa premier, l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire ».
Cette règle devrait inciter très fortement le salarié au fait de ce nouveau régime à toujours introduire une demande de complément auprès de l’employeur, quand bien même la lettre de licenciement serait suffisamment complète et bien rédigée, afin d’éviter que la sanction de l’insuffisante motivation soit réduite à une indemnisation d’1 mois de salaire maximum. Il en découlera sans doute, contrairement aux souhaits affichés par les pouvoirs publics, une complexité accrue de la procédure de licenciement.
Ensuite, à l’inverse, la procédure nouvelle pourrait, en pratique, être de nature à priver très souvent les salariés de la faculté de voir reconnaître que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, faute d’avoir introduit une demande de complément auprès de l’employeur.
Ces effets pourraient être atténués par le fait que le formulaire de lettre de notification rappelle les droits et obligations des parties, informe le salarié de l’existence de la procédure nouvelle.
A ce jour les modèles ne sont pas d’application obligatoire ; cependant la mention de la faculté de complément de motifs doit, selon nous, être introduite dans les lettres de licenciement.
L’indemnisation du licenciement : un barème qui s’impose au juge
L’ordonnance n°3 institue un barème d’indemnisation du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, auquel le juge prud’homal sera tenu.
L’article L. 1235-3 du Code du travail dispose ainsi que « le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous »
| Ancienneté du salarié dans l’entreprise
(en années complètes) |
Indemnité minimale
(/mois de salaire brut) |
Indemnité maximale
(/mois de salaire brut) |
| 0 | Sans objet | 1 |
| 1 | 1 | 2 |
| 2 | 3 | 3,5 |
| 3 | 3 | 4 |
| 4 | 3 | 5 |
| 5 | 3 | 6 |
| 6 | 3 | 7 |
| 7 | 3 | 8 |
| 8 | 3 | 8 |
| 9 | 3 | 9 |
| 10 | 3 | 10 |
| 11 | 3 | 10,5 |
| 12 | 3 | 11 |
| 13 | 3 | 11,5 |
| 14 | 3 | 12 |
| 15 | 3 | 13 |
| 16 | 3 | 13,5 |
| 17 | 3 | 14 |
| 18 | 3 | 14,5 |
| 19 | 3 | 15 |
| 20 | 3 | 15,5 |
| 21 | 3 | 16 |
| 22 | 3 | 16,5 |
| 23 | 3 | 17 |
| 24 | 3 | 17,5 |
| 25 | 3 | 18 |
| 26 | 3 | 18,5 |
| 27 | 3 | 19 |
| 28 | 3 | 19,5 |
| 29 | 3 | 20 |
| 30 et au-delà | 3 | 20 |
En cas de licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, les montants minimaux fixés ci-dessous sont applicables, par dérogation à ceux fixés à l’alinéa précédent :
Ancienneté du salarié dans l’entreprise(en années complètes) |
Indemnité minimale(/mois de salaire brut) |
| 0 | Sans objet |
| 1 | 0,5 |
| 2 | 0,5 |
| 3 | 1 |
| 4 | 1 |
| 5 | 1,5 |
| 6 | 1,5 |
| 7 | 2 |
| 8 | 2 |
| 9 | 2,5 |
| 10 | 2,5 |
Cependant le barème n’est pas applicable, ni ses planchers, ni ses plafonds, dans les cas de licenciements « entachés par une faute de l’employeur d’une particulière gravité ».
En l’absence de décision de jurisprudence, il faut ici se référer à l’ordonnance qui vise plus précisément les licenciements nuls en raison de la violation d’une liberté fondamentale, pour lesquels l’indemnité prud’homale établie par le juge ne pourra être inférieure à un montant équivalent 6 mois de salaire.
En outre le texte dresse une liste des cas permettant de s’affranchir du barème : violation d’une liberté fondamentale, harcèlement moral ou sexuel, licenciement d’un salarié ayant dénoncé des faits de discrimination, licenciement d’un lanceur d’alerte, licenciement d’un salarié protégé, licenciement au mépris des protections accordées à la salariée enceinte ou au salarié victime d’un risque professionnel. (L1235-3-1). La liste paraît limitative même si l’on note l’oubli des licenciements discriminatoires.
Enfin, les indemnités spéciales, qui étaient auparavant prévues dans des cas similaires, sont supprimées pour renvoyer au texte cité ci-dessus.
Le cumul d’indemnités
L’article L1235-3 du Code du travail se verra adjoindre deux nouveaux alinéas.
- aux termes du premier, le juge peut tenir compte des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture pour calculer le montant de l’indemnisation. Ainsi le bénéfice d’une indemnité de licenciement très faible ou au contraire très élevée pourra donc être avancé par le juge comme argument justifiant l’allocation d’une indemnité pour absence de cause réelle et sérieuse plus ou moins importante
- le second prévoit que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est cumulable avec d’autres indemnités (indemnités spéciales dues en cas de non consultation des RP ou non-respect de la priorité de réembauchage) dans la limite des maxima fixés par le tableau.
En pratique, ces indemnités complémentaires disparaîtront donc lorsque le maxima sera atteint.
La prescription de l’action en contestation de la rupture : des délais plus courts
L’ordonnance mène une opération de raccourcissement des délais pour agir en contestation de la rupture du contrat de travail.
L’article L1235-7 du Code du travail, relatif au délai de prescription en matière de licenciement pour motif économique, est modifié puisque ce sera désormais « toute contestation sur le licenciement pour motif économique » qui sera soumise au délai de douze mois et non plus les contestations « sur la régularité ou la validité du licenciement ».
L’article L1471-1 du Code du travail dispose, quant à lui, pourvu d’un nouvel alinéa 2, qui prévoit que « toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture » et non plus par deux ans, comme cela était le cas depuis la loi du 14 juin 2013.
La formule adoptée par le texte est d’une généralité suffisante pour englober les actions en contestation de la rupture anticipée d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat de mission.
Il est moins sûr, en revanche, que ce délai de prescription puisse s’appliquer à l’action en résiliation judiciaire ou l’action consécutive à une prise d’acte puisque ni l’une, ni l’autre ne font l’objet d’une notification constitutive du point de départ du délai, comme par ailleurs à la démission dont la notification n’est pas formalisée et peut parfaitement être verbale.
La rupture d’un commun accord collective
Il faut tout d’abord préciser que ce dispositif, issu des articles L1237-17 et suivants, exclut l’application aux ruptures d’un commun accord collectives des règles issues du chapitre relatif au licenciement pour motif économique.
La procédure pour mettre en place ce type de rupture est la suivante :
- Information au préalable du CSE avant l’ouverture de négociations, même si cela n’est pas obligatoire, cette précaution nous semble préférable
- Ouverture des négociations avec les organisations syndicales et en parallèle information de la DIRECCTE, sans délai, de l’ouverture d’une négociation en vue de la conclusion d’un tel accord. Une fois l’accord conclu, il devra lui être soumis pour validation (cette information comme cette transmission se font par la voie dématérialisée). Lorsque le projet d’accord inclut des établissements relevant de plusieurs DIRECCTE, l’employeur doit informer le Directeur régional du siège de l’entreprise de son intention d’ouvrir une négociation
- Nécessité d’un accord collectif conclu au niveau de l’entreprise ou de l’établissement afin de déterminer le contenu d’une rupture conventionnelle collective excluant tout licenciement. L’accord portant rupture conventionnelle collective détermine :
– les modalités et conditions d’information du comité social et économique
– le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d’emplois associées, et la durée de mise en œuvre de la rupture conventionnelle collective
– les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier (par exemple, une condition d’ancienneté)
– les modalités de présentation et d’examen des candidatures au départ des salariés, comprenant les conditions de transmission de l’accord écrit du salarié au dispositif prévu par l’accord collectif
– les critères de départage entre les potentiels candidats au départ
– les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié, qui ne peuvent être inférieures aux indemnités légales dues en cas de licenciement
– des mesures visant à faciliter l’accompagnement et le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience (VAE) ou de reconversion ou des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes par les salariés ;
– les modalités de suivi de la mise en œuvre effective de l’accord portant rupture conventionnelle collective (par exemple, mise en place d’un comité de suivi réuni selon la périodicité fixée par l’accord)
- Information du comité social et économique (CSE) portant rupture conventionnelle collective fixe les modalités et conditions d’information du comité social et économique (CSE) sur le projet envisagé. Dans l’attente de la mise en place du CSE, les attributions de cette instance sont exercées par le comité d’entreprise ou, le cas échéant, par les délégués du personnel
- Demande de validation de l’accord par la DIRECCTE : la DIRECCTE notifie à l’employeur sa décision motivée de validation dans un délai de 15 jours à compter de la réception du dossier complet. La décision du DIRECCTE est notifiée, dans les mêmes délais, à l’instance de représentation du personnel en place dans l’entreprise et aux signataires de l’accord. L’absence de réponse du DIRECCTE dans le délai de 15 jours à compter de la réception du dossier complet vaut décision d’acceptation de validation.
- Dépôt et analyse des candidatures : l’accord portant rupture conventionnelle collective détermine notamment les modalités de présentation et d’examen des candidatures au départ des salariés, comprenant les conditions de transmission de l’accord écrit du salarié au dispositif prévu par l’accord collectif ainsi que les critères de départage entre les potentiels candidats au départ. L’acceptation par l’employeur de la candidature du salarié dans le cadre de la rupture conventionnelle collective emporte rupture du contrat de travail d’un commun accord des parties, le refus devra être motivé.
Les salariés bénéficiant d’une protection spécifique à l’occasion de la rupture de leur contrat de travail (délégués syndicaux, délégués du personnel, membres élus du CE ou du CSE…) peuvent demander à bénéficier des dispositions de l’accord portant rupture conventionnelle collective.
Le licenciement économique
L’ordonnance est d’abord venue modifier la définition même du licenciement économique et des difficultés économiques.
Le périmètre d’appréciation des difficultés dans le groupe est sérieusement amoindri par puisque l’appréciation ne pourra plus être menée qu’à l’égard des entreprises du secteur d’activité situées sur le territoire national. Autre restriction, la définition du groupe sera, comme en matière de reclassement, calquée sur celle qui permet la mise en place d’un comité de groupe.
De plus, l’ordonnance apporte plusieurs précisions au régime de l’obligation de reclassement de l’employeur dans le cadre du licenciement pour motif économique. Les critères de permutabilité du personnel entre les entreprises du groupe situées sur le territoire français et la référence à la définition capitalistique du groupe sont reprises et insérées à l’article L1233-4 du Code du travail. L’ordonnance modifie également la procédure de communication des offres de reclassement aux salariés dont le licenciement est envisagé. Alors que les propositions devaient jusqu’ici être individuellement présentées à chaque salarié concerné, l’article L1233-4 du Code du travail permettra désormais, que les offres de reclassement soient diffusées par tout moyen par une liste.
Enfin, de nombreux articles sont modifiés pour inclure la consultation du nouveau comité social et économique (CSE), cependant on peut relever quelques innovations :
- les obligations d’information et de consultation du CSE, ainsi que l’accord majoritaire support du plan de sauvegarde de l’emploi devront désormais porter « le cas échéant, sur les conséquences de la réorganisation en matière de santé, de sécurité ou de condition de travail »
- l’ordonnance vient modifier les règles applicables à l’expertise dans le cadre du licenciement pour motif économique
- un nouvel article L1233-35-1 du Code du travail vient encadrer les contestations relatives à l’expertise qui seront adressées à l’administration avant la demande de validation ou d’homologation du plan, laquelle devra se prononcer dans un délai de 5 jours,
On signalera, pour conclure sur le licenciement pour motif économique, que l’ordonnance modifie les règles d’indemnisation du licenciement pour motif économique prononcé sans que l’administration ait pu homologuer ou valider le plan de sauvegarde de l’emploi qui devait être élaboré, indemnité dont le plancher passe de 12 à 6 mois.
L’inaptitude médicale
L’ordonnance n°3 comporte quelques mesures réformant le droit de l’inaptitude médicale, lequel avait déjà été profondément modifié par la loi du 8 août 2016.
Le texte modifie d’abord les articles L1226-2 et L1226-10 du Code du travail relatifs au reclassement du salarié déclaré inapte à la suite de la survenance d’un risque non professionnel pour le premier, professionnel pour le second.
Comme cela est le cas pour le reclassement dans le cadre d’un licenciement pour motif économique, ces textes renverront désormais à la définition du groupe applicable à la mise en place d’un comité de groupe pour déterminer l’étendue de l’obligation de reclassement de l’employeur. Le texte ajoute toutefois que le reclassement ne doit être recherché que dans les entreprises du groupe « situées sur le territoire national ».
Le texte réformera également la procédure de contestation des avis du médecin du travail de l’article L4624-7 du Code du travail. Le nouvel article dispose que le médecin du travail, informé de la contestation de son avis, sa proposition, ses conclusions ou indications, ne sera pas partie au litige devant le juge prud’homal. Si la place du médecin du travail est donc éclaircie, il n’en demeure pas moins que l’une des parties au contrat de travail sera défendeur au procès pour répondre d’un acte ou d’une décision sur lequel il n’a en principe eu aucune influence. Le nouveau texte restaure, en partie, la place du médecin-inspecteur du travail puisqu’une mesure d’instruction pourra lui être confiée par le juge des référés pour l’éclairer sur les questions de fait, sans qu’il ne soit plus recouru à un expert médical.
Le texte semble enfin réintroduire une barrière relativement étanche entre le dossier médical du salarié et l’employeur, qui ne pourra plus avoir accès aux informations d’ordre médical ayant justifié la décision ou l’avis du médecin du travail. Ces informations pourront seulement être communiquées, à sa demande, à un médecin qu’il aura mandaté à cet effet.
